9岁男孩因惧怕开学反复发烧

内容摘要：　转型完成后，宪法修改与宪法实施开始分离，逐渐由政治实施模式过渡到法律实施模式。

转型完成后，宪法修改与宪法实施开始分离，逐渐由政治实施模式过渡到法律实施模式。

第24条规定：监察机关可以对涉嫌职务犯罪的被调查人以及可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。（四）依法办理危害国家安全犯罪案件。

作为对比，乡镇属于该条的行政区域，基层监委可以向其辖区内的乡镇派驻或派出监察机构、监察专员，从而实现对该乡镇的所有公职人员的监察全覆盖。有碍调查的情形消失后，应当立即通知被留置人员所在单位和家属。这种监督应当视同为发生在另一法域的属人性的人事执法行为，其法律适用的准据法问题可以通过下列两项类比来加以明确。虽然，《香港国安法》第50条第3款的规定排除了香港本地执法机构特别是廉政公署对国安公署人员的监督，而将其监督专门委任于国家监察机关，但该法第2款明确规定了国安公署人员除须遵守全国性法律外，还应当遵守香港特别行政区法律。对国安公署人员的监察监督必然是一个从无到有的摸索过程，必须结合未来的实践不断积累经验。

比如，《监察法》第18条规定：监察机关行使监督、调查职权，有权依法向有关单位和个人了解情况，收集、调取证据。（一）特别行政区不设立监察委员会 《香港国安法》第50条第3款的国家监察机关一语源于2018年宪法修正案以及修宪后颁布的《监察法》。[46]《刑事诉讼法》对于发动技术侦查措施的具体规定可以看成是立法机关对《宪法》第40条法律规定的程序的立法形成。

为严格防止类似事件的发生，1982年12月4日通过、公布的新宪法，将公民享有通信自由和通信秘密权利一项分离出来，单立一条，即宪法第40条。例如立法者不得通过立法规定监听、窃听高考考场周边的电信通话内容。1982年4月23日全国人大常委会分组讨论宪法修正案草案时，马识途对该条款感到不解：写的特别长……为什么有这样详细注解？他主张改为非依法律不得妨害即可。张翔：《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》，载《比较法研究》2021年第1期。

举例而言，甲在A地用号码X与在B地用号码Y的乙进行了通话，公权力机关如若在电信公司仅仅提取甲与乙的姓名、手机号码以及号码归属地等信息，这些静态的个人信息无关乎动态的通信过程，无涉甲乙的通信秘密权利。但部分学者主张法院等公权力机关调取公民通讯记录违反了《宪法》第40条，通信相关信息属于通信秘密的保护范围。

例如《宪法》第10条所建立的土地征收征用补偿制度不允许土地使用权人以换取金钱为目的接受违宪的征收，要求征收行为必须符合宪法，在此基础上再对财产权主体给予补偿。宪法上的通信，是指二人以上或多人之间，借助通信设施或通信网络，进行观念的沟通和思想的交换。师索、陈玮煌：《犯罪侦查中网络通讯数据留存制度的欧洲法审视》，载《西南政法大学学报》2018年第6期。具有较强的信息解读能力的电子通信元数据是大数据时代通信状态信息的主要载体，其中，部分结构性和组织性电子通信元数据落入通信秘密的保护范围，描述性等其他类型电子通信元数据则落入推导的个人信息受保护权或隐私权的保护范围。

摘要:  对宪法上通信秘密的保护范围和限制方式的精细化研究，在回应部门法实践问题和推动宪法基本权利理论体系研究层面具有重要意义。首先，宪法对于干预基本权利的行为方式从合法/非法的价值层面进行了区分。[19]从该答复中可以看出，法工委对于通信相关信息是否属于通信秘密保护范围的判断认可了特定性这一标准，因为个人的通话时间、通话对象、通话规律都是基于一次通信或多次通信所产生的，高度特定化和个性化的信息，故而属于通信秘密的保护范围。[23]1983年《邮政法》的主要起草人周臣孚指出《宪法》上的通信权与文革的联系：虽然我国早已颁布了宪法，且又明文规定保障公民的通信自由。

参见孙熠华：《侦查权的宪法控制》，法律出版社2014年版，第96页。其次，非通信过程中产生的电子通信元数据不属于通信秘密的保护范围。

[7] 学术讨论的含混不清使得实务中对非通信内容信息的宪法保护问题的回应值得推敲。但通信状态依然是一个不确定法律概念，前文所提出的通讯记录、通话详单、移动通信中产生的IP地址、移动基站定位信息等电子通信元数据是否落入又何以落入通信秘密保护范围的设问并未完全得到回答。

可以在上述条文中分别增加一款，明确规定人民法院可以向行政机关或其他组织、个人调取公民通讯记录以及电子通信元数据等证据，但法律、行政法规另有规定的电子通信元数据除外。[34]对于通信秘密而言，何种干预行为方能构成宪法严格持否定性态度的侵犯，是一个无法回避的解释学问题。例如，侦查机关调取公民储存在电信服务公司的相关个人资料，交通管理部门对某时段某区域移动通信号码进行统计记数以调节城市交通运行情况，这些行为属于对个人信息受保护权或隐私权等其他基本权利的限制，无须满足《宪法》第40条设置的理由要件和主体要件。通信秘密保护范围的传统理论侧重保护通信内容，忽视了通信状态具备通信秘密保护的规范基础。[6]参见张杰、李长喜：《通信秘密法律保护研究》，载《云南大学学报（法学版）》2005年第2期。因此，有必要重新梳理通信秘密的规范结构，并在此基础上探讨通信秘密的立法形成空间和限制通信秘密的合宪性事由等问题。

然而，《宪法》第41条第3款并未使用违法侵犯的表述，但这并不影响公民接受赔偿的侵权行为的非法性要件，一个必然的结论在于宪法上的侵犯包含了非法性的价值判断。表达与人的自我实现之间具有双向式的互动因果关系：表达一方面能够使人从自我出发去了解外在世界，而希望以自我实现的方式展开自我，而借助表达和交流获得的人格不断发展反之使人更渴望进行更深层次、更广领域的自我表达，更进一步促使人的自我实现。

参见张新宝：《个人信息收集：告知同意原则适用的限制》，载《比较法研究》2019年第6期。[45]检查公民通信的典型手段便是技术侦查，包括电话监听、邮件秘密检查等措施。

[26]1978-1981年是新中国成立以来人民群众来信来访工作最为高涨的时期，各级党政机关来信数量之多，创下了新中国成立以来之最。[10]《人民法院电子诉讼档案管理暂行办法》（法〔2013〕283号）第8条涉及元数据的内涵：电子诉讼文件元数据是描述电子诉讼文件的内容、结构、背景和管理过程的数据。

行踪类电子通信元数据同通信内容一样受到加重法律保留的一个佐证在于刑法上认定侵犯公民个人信息罪时，公民的行踪轨迹信息和通信内容信息受到的保护程度较大，只需在量的层面满足非法获取、出售或者提供五十条以上即可构成犯罪。[13] 现有理论争议的焦点在于：电话号码、通讯记录、通话详单、移动通信中产生的IP地址、 GPS信息、移动基站定位信息等电子通信元数据是否落入，又何以落入通信秘密保护范围？[14]对这一理论争点的研究在为部门法实践提供合宪性指引[15]，推动基本权利理论精细化研究。本文尝试将电子通信元数据纳入宪法规范分析的框架，分析宪法上通信秘密保护范围、规范结构、立法形成和限制方式，只求抛砖引玉，求教方家，未来通信权的研究仍需关注部门法当中的实践问题，并以宪法解释学的立场回应科技带来的法律和社会问题。[11]电子通信元数据在《欧盟电子隐私条例（草案）》中有如下定义：在电子通信网络中为传输、分发或交换电子通信内容而处理的数据。

参见杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期。因此，通信作为表达的重要途径，在1982年《宪法》制定前后，已有学者指出：世界各国，不论其政治制度如何，从来都把保护通信权，放在极其重要的位置。

但是，通信状态预设了交互性和特定性的双重标准，通信过程中使用的一般化的个人信息，即个人姓名、联系电话、电子邮箱、通话号码等信息由于无法反映特定的通信状态，故而不属于通信秘密的保护范围。其次，限制公民通信秘密核心领域的程序有待立法形成。

宪法区分了赔偿和补偿，补偿的前提在于干预行为的合法性。[51] 一方面，《公安机关办理刑事案件程序规定》属于位阶较低的部门规章，《刑事诉讼法》对于通过技术侦查措施限制通信秘密核心领域的事项，应当落实宪法上加重法律保留的要求，在技术侦查部分抓紧吸收《公安机关办理刑事案件程序规定》中较为成熟的内容，明确规定对公民行踪轨迹和通信内容的收集和处理需要适用技术侦查措施。

[4]在电子通信、数字通信发展初期，此种对于通信秘密保护范围的扩张解释一定程度上弥合了文本与实践的鸿沟。（二）通信秘密保护哪些电子通信元数据？ 尽管电子通信元数据是通信状态信息的主要载体，但是宪法所保护的通信状态正如前文所述，需要满足交互性和特定性的特征。[9]王锴教授关注到通讯记录、通话详单与通信内容在性质上的显著差异：手机通讯记录中只有通话的时间、时长、号码，并不涉及通话的内容，是否受宪法第四十条中通信自由和通信秘密的保护，仍然需要明确。在这一意义层面，通信秘密与隐私权保障，住宅不受侵犯保障具有相同的意旨[20], 五四宪法第90条第1款就将通信秘密与住宅权一并进行规定。

[21] 表达分为公开表达和秘密表达，通信秘密是在秘密表达的层面作为促进人的自我实现和人格的自我发展的手段和动力。[17]部分学者主张通过修宪将《宪法》第40条改为通讯自由和通讯秘密，参见刘素华：《网络时代通讯自由基本人权保护研究》，载《浙江学刊》2005年第1期。

在传统通信环境中，通信元数据类型单一，通信双方可采取交由第三人传递、信封上填写笔名等措施保护通信状态秘密。对侵犯规范内涵的正确理解有助于宪法学界正确厘清《宪法》第40条的规范结构。

因此，能够展示公民在宪法意义上的通信状态的电子通信元数据才能落入通信秘密的保护范围。[25]毛泽东在1951年5月，做出了名为必须重视人民的通信的批示，其中强调：必须重视人民的通信，要给人民来信以恰当的处理，满足群众的正当要求，要把这件事看成是共产党和人民政府加强和人民联系的一种方法，不要采取掉以轻心置之不理的官僚主义态度。